几年前我在北京大学法学院专门作一个演讲，标题就是《后现代艺术中的“挪用”与知识产权纠纷》，试图区分挪用与复制侵权之间的区别。当然从以前习惯于全部的正面宣传到批评风气逐步形成，这种因批评文化名人而引起的名誉权纠纷而导致的诉讼也开始多了起来，如最近的韩寒诉方舟子、此前的范曾诉郭庆祥案等。文化名人对来自社会上的批评不是用批评的方式去反驳而是直接去法院，变成了当下的奇观。范曾诉郭庆祥案表面上的胜诉，直接混淆了批评与诽谤的区别，导致的结果是批评文化名人是不合法的。

艺术发展到当下，范曾的“流水线作画”这个词可能还是一个中性词，后现代主义以来的绘画有的还真是用流水线作画来反传统的个性美学。说郭庆祥对范曾的批评不属于诽谤而是正常的批评，其理由也是从这里来的，郭庆祥的这一批评行为也只有看成是他在艺术认识上与范曾的分歧。我们的习俗中有一个很坏的习惯就是用道德论代替认识论，与道德主体作主观故意诽谤有区别的是，不是每一个批评者对事实的判断都会准确，有的虽然有点不准确，但其批评还有启发意义。一个批评的行为实际上很复杂，只是放在批评与批评之间的争论中才有可能形成一个相对共识。这也是不能把批评及其结果简单放到法律中去认定是批评还是诽谤的原因。批评必然带来否定性用词，在修辞上称为贬义词，如果我们把这种因为对事实描述而后的否定性判断用词认定为诽谤，那人类的交流语言中就应该立法禁止使用贬义词，并把贬义词从词典里统统去除。所以，范曾诉郭庆祥的法院判决书中对郭庆祥诽谤的认定，完全是断章取义的一份判决书。

把批评等同于诽谤还有一个很大的大众基础，一幅名为《“北大笑长”雕塑》的漫画被不少网友指责其涉嫌侵犯北大校长周其凤的名誉权，一名北大学生更是发布公开信，希望“校长站出来，讨一个说法”，学生说这是侮辱校长，如报道中所说，一位来自北大对外汉语专业的研究生告诉记者：“这已经涉及了对校长的人身攻击。校长在学校口碑很好，为人和善。受到这样的侮辱令人无法接受。”还有在人人网上，一名北大学子发表了一封致北大校长的公开信，表示希望校长“对于造谣诽谤、人身攻击的事件，大可以向对方讨个说法”。当然也有律师认为该行为已构成侵权，如大成律师事务所的李长军律师在采访中说，在微博等公共平台发布这样带有明显指示性的漫画，致使不确定第三方在看到漫画时引起对该个人社会负面评价及影响的行为，已经构成了侵权。虽然漫画的名称并没有直接标注“北大校长周其凤”等字样，作者也在回复中辩解自己所画的是狗而不是人，但从漫画以及网友评论中可以看出，所有不确定第三方都可以从漫画中明显地分辨出所画的就是周其凤本人。李长军认为“法律上看的是事实，在事实层面该漫画已经对北大校长造成了负面影响，是一种侵权行为，作者的辩解并不成立”。

《北大笑长》漫画的作者尽管没有被告到法院，但却有律师声称这幅漫画侵犯了北大校长的名誉，北大的学生也认为这幅漫画是侵权行为，从这些意见中我们可以看到，批评与侵犯名誉权成了一个雷区，批评成了一个有违法风险的职业，这个是我们的批评现实告诉我们的。

韩寒诉方舟子侵犯名誉案，又成了批评与诽谤之间的难题，这里，批评所用贬义词是否构成侵犯名誉权再次成讨论的焦点。范曾诉郭庆祥案的判决变成了批评是可以的，但不能用贬义词来对事实予以判断(这是我对判决书中内容的概括)，以此为准则，现在的人可以堂皇地说不反对批评，而是说批评不能用贬义词。北京市盛峰律师事务所主任律师于国富写文章，说方舟子用的词，已经超过了正常的批评，而是诽谤了。他依据的是方舟子写的《造谣者韩寒》中的一些用词对韩寒构成的名誉权，但这种论证法也是不符合事实的，事实上，方舟子用逻辑推理的方法揭示韩寒作品中的代笔痕迹，这种质疑属于研究与批评的范围，质疑有可能会对，有可能会错，但不能说质疑是诽谤。

从辩论实践上来讲，正面宣传一个东西很容易，而要反面否定一个东西很难，批评的难度就在这里。

批评必定伴随着结论，如果没有从结论上假设倒过去推理和论证，我们如何从事批评？这种证伪方法论在科学中是通行的方法。文本的内在部分就已经构成了一种事实，比如韩寒的文本之间的和之内的逻辑关联就是一种可以被分析的事实，于国富在这段论述中没有区别逻辑质疑与事实质疑是两种不同但可以同时存在的质疑方式，而行为事实与文本事实也是两种不同的事实。一个文本事实并不等于一定要用行为事实来证明。我们说方舟子用的是逻辑推理方法进行质疑，尽管拿不出证据，但这种逻辑分析可以备案，这在学术界是个常识，特别是对文本的分析，用逻辑推理找到其内在的矛盾处，这不但不是诽谤，而是一种科学研究方法。当然，用逻辑的方法来证伪是争论双方或者是第三方都可以用的，韩寒可以用逻辑的方法证明方舟子的分析是有逻辑错误，或者韩寒的支持者也可以质疑方舟子的逻辑错误，这就是学术争论的现场。如果转而为名誉权的纠纷，那争论就无法进行下去。特别是将事实描述与判断用词一刀切开而不能用贬义词作判断时，那就等于直接取消批评的权利。

于国富在《韩寒方舟子论战的法律分析》中引了法律条文和作了批评和诽谤的区分，意见是：质疑内容不要超过必要限度，他根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十条第一款的规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。于国富说，根据上述规定，侵犯他人名誉权的行为主要可以分为三种：1.宣扬他人隐私；2.捏造事实丑化他人；3.侮辱诽谤他人。但于国富的对法律条文作这种1、2、3的分类不符合该法律条文的原意和它对适用范围的限制。像这样理解法律条文直接会导致把事实描述与对事实描述后的判断分开来，然后取出批评中的几个贬义词，并把贬义词当诽谤词来作法律认定，范曾诉郭庆祥案的判决也是用了这种方法来认定郭庆祥构成了诽谤的。但对这个法条的理解应该是先明确侵犯名誉权有两种情况，一种是宣扬他人的隐私，一种是捏造事实，并在这两种类型上公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉。

我们现在只举第二种情况，就是说批评与诽谤的区分，是要看批评者是否有捏造事实的主观故意，如果没有捏造事实的主观故意，那就不适用本条法律。

批评中贬义词的使用直接有被称为诽谤的危险，这是这几个名誉权纠纷中的当事人和律师和法院的判决告诉我们的，郭庆祥为此居然还输了官司。其实批评与诽谤之间的关系并没有一个一劳永逸的解释，尽管从宪法的角度上说，表达自由是要有保障的，而且为了保障言论自由，在新闻事件上，即使报道上有些失误，只要不是主观故意捏造，以保障表达自由为前提，一般都不能判报道者诽谤，否则报道略有失实，记者就会被以诽谤认罪而受迫害。但由于中国没有宪法的司法审查制度，法律上也没有具体的法律比如大众传播法、出版法来细化对言论自由的保障，那么可能何为批评、何为诽谤的界定都要靠现在的司法解释了，法律条文都要有限定性条款，而且和现代社会发展同步，对何为批评、何为诽谤的认定也会随着民主的推进而有所变更的。在极权主义国家中，根本就不允许批评，凡批评当权者都有可能被称为诽谤。当然西方社会是不允许把公众对政府领导人的批评称为污蔑领袖的，这些都在说，表达自由与民主社会密不可分，每个人都有对任何公共事务予以批评的权利，学术领域更是这样，因为学术领域本来就是争论的场所，就如我说的，批评家就是争论的机器。就我们目前所看到的法律条文只是一种话语，也会不断地修订的，而法律的解释也是过程性的，有关批评和诽谤之间的区别应该在法律条款使用上应对诽谤作出一定范围的限制，当然我们现在也可以看到最高人民法院对侵犯名誉权中诽谤的司法解释，这种解释应该明确——如果还没有明确那要继续作出司法解释，以保障批评者的权利——诽谤的认定首先不能将事实描述和判断切割开来，就像范曾诉郭庆祥案的判决把事实描述与判断用词切割开来的错误那样。认定一个行为是否构成诽谤，应该看是否故意捏造事实，而如果没有故意捏造事实，而只是判断上用了贬义词，有的语气重一点，有的语气轻一点，这个在很大程度上是如何使用修辞的技术问题，在修辞上将不妥当的修辞修改一下就可以了，而不能认定为诽谤，而且这种捏造事实还应该是行为人故意捏造，如果是行为人一时误解，或者接受到了错误的信息，那等事实清楚后作出更正就行，这也不构成诽谤，我们的司法实践，如范曾的案例中已经告诉人们，关于诽谤而导致的名誉权，结果是哪怕事实是对的，只要用贬义修辞就构成侵权。范曾、韩寒都是媒体中的强势人群，能说会写，他们的知名度本身都是靠媒体起家的。我们这里有太多的正面宣传，如果这种正面宣传造就出来的名人稍有人批评一下，名誉就受到损伤了，这个名誉也太像沙器了。从这个角度来说，范曾和韩寒太虚弱，而如果范曾和韩寒很强大，百批不倒，那名誉也不会受到损伤，正如法律条款中还有后果的规定，在认定一个人要不要负法律责任，那还要看造成的后果，当言论没有给对方造成伤害，也就没有实际处罚的意义。这个时候，在区分不了是批评还是诽谤的时候，司法实践中还应该以保障宪法的表达自由为重要，而如果伤害不了自己的诽谤让时间去消除就行了，动不动打官司是一代文人的弱化的表现。

(作者系独立策展人)