姚辉：接下来有请中国政法大学讲师朱巍博士发言。

朱巍：最近参加了杨立新和姚辉中国消费者法学会，最近从事消费者权益保护的研究。我从专业角度消费者权益保护，这个案件判决完完全全有问题，最基本法律没有搞明白。

首先，这个艺术品是不是消费品，在十几年前还有争论的话？那个时候生活水平不高，摆在艺术品消费不是一般陈或者个人能够完成。现在生活水平的提高，买在艺术品放在家里，这个不完全排除个人消费的，徐悲鸿假画获得双倍赔偿这个案子已经定论，消费品包括艺术品的消费，这个艺术品本身就是一种消费品，这个案子的被告也是消费者的一种代表。

既然是消费者的话，消费者的九项基本权利他应该拥有。我们说一个典型的权力就是监督权。监督权行使方方式就是批评，消费者怎么监督？能去找厂家还是找作者都是不容易实现，最容易表达自己直观情绪的手段就是批评，通过媒体的批评和各种渠道的批评，只要这种批评不是恶意故意造成的，就不应该受到指责，而且应该作为一种权力受到保护。

第二个，作为消费者就应该拥有消费者知情权。知情权分为两部分，第一部分是自己的知情权，他知道这个画通过流水线制造出来，他会不会花钱买这个画。第二个买回来自己观赏，如果画都一样没有必要买了。从这个角度被告不知道原来通过是通过流水线作画，消费者知情权受到侵害。

另外，消费者知情权不仅包括消费者本人知情权，更重要包括其他潜在消费者知情权，我们都知道三聚氰氨奶粉，我没有喝到三聚氰氨奶粉，除了一件事情之后，相关媒体和受害消费者有权力和义务把这件事情曝光，让社会上更多人知道这件事情，我避免买三聚氰氨奶粉，我避免有催化剂的东西，这是媒体的责任，也是消费者受到侵害之后，有一种权力，也算是义务。被告写出这篇文章，没有没有触犯法律，而且应该得到提升这种事情不是太多了，而是太少了。

被告知道这个画是假的，有没有权力批评呢？消费者知情权明知道有瑕疵的产品就失去自己的权力，他买了这种画，他发现流水线作画就是很难看，他就可以评论。如果不知道就是欺诈的问题，我认为此案被告可以反诉请求双倍赔偿。

姚辉：对消法角度提供一个全新的视角。

李国民：本文的评论从题材上来看，属于一种文化艺术方面的评论，文化艺术方面的评论是非常重要的类型，我在做课题的时候曾经对近年来发生720个新闻侵权案例做过一个统计，其中筛选出83个评论侵权的案例，而在83评论侵权案例中，光关于文书评论就有16例，仅次于新闻评论最重要的评论类型。新闻评论和文书评论之和找到评论总数三分之一。通过对案例的统计分析，我发现在中国法院审判评论侵权案件的时候存在着很多亟待解决的问题，这些问题在这个案子有有突出的表现。

第一个问题，没有分清事实陈述和意见表达的区别。分清事实陈述和意见表达不是说没有什么意义，他的意义就在于给法院一个你应该审查什么，没有必要审查什么这样一个指引。认清侵权依据应该是事实的真伪，而不是意见的对错。这一点在中国的法院一直作的不够，由此导致的后果法院管了不该管的，应该审查轻轻放过去。以本案为例，本案文章属于文艺评论过程中，评论过程中加上事实上的陈述，比如说披露原告流水线作画，这是事实上的陈述。对于这个文章是否构成侵权，法院该审查什么、不该审查什么，应该判定流水线作画是不是事实，是不是对原告一种诬告。这个问题被告进行了举证，法院没有检查，该认定没有认定。不该归法院管的观点是否对错，法院以真理掌控者的身份，居高临下的姿态进行了判决，直接认定文章对范曾人格的贬损，这是不该插手的地方插手了。

第二个问题，认定评论构成或者不构成的标准严重不统一，也不太明确。一个最突出的表现评论言词在什么情况下构成侵权，什么情况下不构成侵权，没有统一的标准。有时候辱骂构成侵权，有的贬损构成侵权，还有偏激就构成侵权。有的程度比较轻就构成侵权，更极端的例子方舟子肖传国一个在武汉法院审、一个北京法院审，完完全全作出不同的判决，武汉法院说是贬损，北京法院说不贬损。这个案子也一样，评论有贬损意味能不能构成侮辱，不构成侮辱腾不能构成侵权，这些东西都是有疑问的。

还想说一点，这里面因为被告曾经收藏过范曾的作品，二人是交易双方，存在商业利益，所以说不是一个纯粹文艺评论。这里面因为存在交易行为，就对推定有实际恶意的议论，这是非常不妥当一种判定。如果说这个逻辑成立的话，以后消费者对于经营者或者服务提供者，根本不能有任何的批评，因为你跟他有商业来往，有商业利益，这样肯定不符合法律精神的。我觉得法院这样创造性司法是让人很吃惊的。

最后提供一个立法上的趋势。英国现在正在对诽谤法进行修改和调整，其中有一点改变了过去推定原告名誉受损做法，要求原告比较证明受到诽谤言词实质才可以适用，这应该是一个很有道理的趋势。本案是截然相反，被告举证没有对名誉首先损害的情况下，法院根本没有理会这些举证，直接推定他受到名誉上的损害，这是比较先进立法是背道而驰的。

姚辉：感谢各位发言人严格遵守时间，我很不忍心打断，大家做了充分的准备，讲话很精彩，我们有60分钟自由讨论的阶段，各位没有发表完的意见在那个时候再发表。刚才我说徐迅老师商量一下，把茶歇挪一下，放到第三部分结束，这样的话我把权力交给王四新教授，进入第三部分。

王四新：下面我们进入原定第三部分，现在是第二部分传播法适用的部分讨论，这部分有六位发音人，发言规则与上一轮相同的，也不再重复了。为了节约时间我们直奔主题，下面我们就请北京外国语大学教授展江教授发言，大家欢迎。

展江：本案去年立案以后我们有一点关注，首先说一下这个案件我不太确定是不是创下一个记录，就是个人以新闻侵权为由起诉索赔540万，是不是个人索赔的记录，这是它的第一个特点。

第二个特点，我们最近几年放在新闻事实上，这个案件针对艺术评论，而不是一般新闻报道。过去李国民先生说了，过去这么多年来民法通则生效以后，针对评论的诉讼也有不少，但是最近几年应该说比较少，可能也算是第二个特点。

我想这个案子判决是比较出乎我们意料之外的。首先大家刚才说了，在事实和观点的关系上确实没有根据，我想历史原因跟中国媒体转型有关，中国市场化媒体越来越强调事实和意见分开，但是评论中一定是观点和事实柔和在一起。如果针对评论法院作出裁决，现在具有贬损性，很显然法院所做相关的调查是非常不够的。首先，基本事实似乎没有质证这样的过程，也就是说被告提供了各种各样证据，甚至证人做了证明，证明评论中实际到的事实都是有依据，或者基本上有依据。原告没有说具体侵权的事由，认为有贬损性，这样作为原告胜出基本理由。我看了所用言词，判决书引用所谓贬损性言词，按照我的看法数量也不多，程度是非常轻的。我们相信以这样的标准，这种针对评论观点表达中带有侮辱性、贬损性的，一般来说根据我个人调查，不太可能发生在传统大众传媒。传统大众传媒对于侮辱性非常敏感，何况《文汇报》这样资深报纸，又是上海在特定文化氛围环境之下的报纸，这种可能性更小。这里举一个反例，传统媒体偶尔有一例带有侮辱性言词会导致相关人提出诉讼，这个案例是广州家庭案，家庭杂志是著名出版家，省妇联副主席，因为个人恩怨丈夫在外面包二奶，在总编辑、执行总编不同意的情况下，强行发行贬损二奶的文章，这种事情非常少见，这个法院定性是站不住的，首先事实不够，没有发现偏离事实。第二部分言论还是属于评论的范围。

还有两点我简单说一下。不久说陆游诉黄健翔案，导致陆游败诉。这个案件中郭先生也没有直接指明范曾本人，也只是说一个大画家，这个是不是也要做考证。最后一个是公众人物的概念，在中国法律事件中，包括在北京司法实践中，刘翔诉精品购物指南肖像权侵权，在广州、上海都有。范曾不是政治人物，但是他著名画家，他的名誉权是不是多多少少，我们说在中国完全引进一个公众人物是很困难。但是在法院审理过程中完全不考虑公众人物应该接受更多的批评，公众人物有其他的救济渠道，这个因素完全不考虑是有问题的。

最后补充一个小小的案例，来支持一下郭先生他的观点。在去年我看这个案件以后，我问广东一个朋友，我说广东一个画家朋友，说范曾这样的行为流水线作画有没有这种可能？他后来没有回答这个问题，他就讲我曾经在90年代买过范曾画，范曾亲属跟他讲，这个画不是老爷子画的，最后落款印是范曾的印，最后对外说是范曾的画。还有一个例子，国际经验方面。我最近几年去法国讨论过，现在针对媒体的官司越来越多，所以我们法官现在不可能增设一个独立新闻方面的法官，是不是作出判决咨询有关领域的专家。