金可可：前面各位专家、学者基本上方方面面的内容都已经讲到了。给我讲的余地本来就不多。我想讲的，我完全支持汪老师最后提出来的分析思路。我们讨论一个案件到底是不是构成侵权，我们要严格从法理上的构成要件出发谈问题。名誉权侵权基本构成要件，一要有贬损他名誉的行为，你说了什么、做了什么，其次必须要导致名誉损害，也就是说一个人的社会评价降低了，三是因果关系，必须是因为你这个兴讹造成了名誉损害。如果我说了什么贬损的话但大家不知道，而是因为其他的什么事实你曝露了导致自己名誉的损害，那也不行，第四是行为人要有故意的过失，第五是有违法性。第一个要件，就是名誉。有没有被侵害。第二个，有没有被侵害。

当我说了一句批评某人的话，比如我说了殷老师一句什么话，名誉感的侵犯不是名誉权侵犯，只有我说了一句话，说殷老师什么不好，人家听了之后对其评价降低，这才构成名誉侵权。如果范曾听了、看了郭庆祥的评论之后，心里感觉不舒服，确确实实是有他人对他的评价降低了，他才是本案管辖范围。富律师的答辩状很精彩，说范曾先生的名誉许多受到侵害，一个是加官进爵了，第二个画的价格进一步上升了，而且他人对某人做出贬损性评价，现在法院是只要有贬损性评价，就认为他的名誉被侵害，但这是不一定的。前一阵子我看了一个判例，是北京一中院发的，叫杨洛书(音)，有一个地方是年画村，说杨是被炒作成大事的。北京一中院说，虽然有贬义性，但这种个人观点不具有权威性，影响有限。所以贬损本身和名誉受侵犯本身也不能有联系。这是关于名誉本身的，名誉和名誉感的区分。

第二个，违法性。我们国家93年明确规定必须要有违法行为才构成名誉侵权。本案只是说有贬损行为，所以造成名誉侵害。关键在于违法性怎么判断？公安局在网上通缉罪犯，肯定会导致罪犯的名誉下降，这不是侵权行为，因为没有违法性。所以必须找到违法性这个要件。到底违法性的界限在哪里？一般讲，就要回到殷老师讲的两个权利之间的衡量，被评论人有人格权，人格权里有名誉权，而评论的那个人有言论自由。这两个之间必须要找到一个界限。一般怎么判断？就是就个案进行衡量。每个案件界限不一样。如果骂得过分了，达到了侵犯他人的人格尊严的地步，那么就是违法了。

实践中一般违法性考虑几个因素，第一个因素是区分事实的陈述和价值的判断，前面魏老师讲的英美法和德国完全一样，事实陈述就是事实，他的特点是能区分真假，用证据说话，价值判断特点是没有真假。一般来讲，德国的这些法院包括我们国家学术界也经常区分意见和事实。事实陈述对他人的名誉影响是比较大的。为什么比较大呢？他假不了啊。比如某个人偷了东西，影响太大了。如果我说这个人我相处下来不怎么样，影响肯定低，因为主观的意见每个人都不同，所有这句话的受众都应该知道每个人都是有主观印象的。所以这两个区分是很重要的。  

在本案中，流水线作画是一个事实性陈述问题。如果能证明流水线作画的事实根本不存在，那么很简单，肯定就构成名誉侵权。而且是名誉侵权里极为恶劣的一种，散布虚假事实，故意的就是诽谤。但本案恰恰没有。他的弟子恰恰证明他确实有流水线作画。至于流水线作画好不好，那是价值判断问题。就要用下面的标准进行判断了。

价值判断的标准是对名誉损害比较小，不能证明是真是假。从实践上讲，什么情况下对什么样的价值判断不应该容忍？这就是违法性的界限了。一般讲两种。一种是所谓的德国人讲的“表面上的侮辱”或者叫形式侮辱。比如用你的表述方式讲本身就构成侮辱了，不需要看对不对。比如说一个歌手在电视上唱歌，一个评论者说对这个歌手深恶痛绝，在报纸上评论，说这个歌手就像一只“被挤了奶的山羊”。这个肯定是人格侮辱。

形式上的侮辱的标准，一个标准是用语，如果一个画，我说这个画画得太糟糕了，这个没问题，但你说这个画的作者肯定是蠢货，就有问题了，针对人了。第二个是针对的对象或者是人。方逸华(音)案也是文艺批评引起的。他说，虽然个别用词略显尖刻，使其个人感情受到影响，但使用语言不属于侮辱性语言。第二种就是文艺和学术批评可能批评过度，形成侮辱性的标准。第一个要求，要构成侮辱性语言必须是对人、不对事。也就是内容上已经不再是就事论事了，而主要是以伤害、贬低他人为目的。是针对一个现象还是针对一个人？如果针对一个现象，即使提到某人，也没有问题。比如方逸华(音)案，他说现在主旋律的电影那么糟糕，粗制滥造，方逸华(音)是一个编剧，以他为例，法院说是针对一现象进行评论。第二种标准，侮辱性的评论，就是作者自己有没有讲理由。如果作者自己什么理由没有讲，也可能是构成侮辱性评论的重要标准。第三，虽然讲了理由，依据事实是不是客观。如果对范曾的画进行评论，评论依据的事实本身是假的，很可能构成侮辱性评论。但在本案我们看不出来，依据事实是真的。

这是第一个，对人不对事。

第二个标准，主观上有损害对方名誉的意图。要考虑几个因素。第一，不同问题被批评人的容忍义务是不同的。如果是仅仅和私人利益相关的论题，被批评人容忍义务很低。如果是跟公共利益相关的论题，被批评人容忍义务就很高了。本案到底是私人利益还是公共利益，很明显我认为是涉及到公共利益的。因为牵涉到整个社会的进步。这里面范曾对这个批评的容忍义务应该是很高。这个判决很聪明了，讲了一点，说“郭庆祥是个买家，里面有商业利益”，实际上他针对的是这一点，既然和私人利益有关，范曾的容忍义务没有那么高。只是他没有受过好的训练没有讲出来，他的意思是这个。第二个判断标准，被批评的人不同，容忍义务不一样。首先区分作者和非作者，一个人如果是个作者，写了一个作品出来，他肯定要期待人家的批评，所以作者容忍义务要高。如果是大街上卖大饼的，有人侮辱我，我的容忍义务就低。因为我没有作品。再一个，作者里面公众人物和非公众人物不一样。范曾是作者，同时是公众人物，所以他的容忍义务更高。德国法律规定，有反驳机会的人容忍义务高。比如大选的时候，德国民主党骂对方领导人，这个时候构成侮辱的可能性很低，因为你可以回骂他。本案中范曾有一个正当的途径可以让你反驳，你不反驳，这个在我看来有点不正当。

具体来看，本案判决书的评析，构成要件中他强调了行为、侵害的后果，但忽略了一个重要因素，就是违法行为。恰恰从上面几个因素，从事实陈述和价值判断，从不同主体，从不同的论题、反驳机会等几个要素看下来，实际我认为郭庆祥的评论根本不具有违法性，没有侵犯他的任何名誉权。这一点，如果我们富律师继续往上搞，这一点可以强调一下，就是没有违法性的要件。第二个，本案判决书可以看到对事实陈述部分，对流水线作画部分没有认定。为什么没有认定？因为是事实，怎么样都不构成诽谤。第三个，评价。几个贬义词都涉及到了人，但不能认为他是侮辱性的。第一个从整体印象上看，郭庆祥的评论明显是对一系列现象的正当批评，主要的内容不是针对人的。第二，用词是有点情绪的，但这个用词不是没有依据，一和主题相关，主题说有人没有才能，但炒作了，所以“才能平平”，这个是顺理成章就可以带出来的。还有“逞能”，流水线作画，不是逞能吗？在电视上搞脱口秀，讲国学，逞能。“虚伪”，他说艺术创作要真诚，流水线作画的人虚伪。这都是和主题相关的。即使离题了，这几个词本身没有达到侮辱的程度。他说范曾是作者、公众人物，两者结合容忍义务要高。

法院做出一个很奇怪的判断，说文汇报不用承担侵权责任，但有过错。过错是针对违法性基础认定的。只有一个人有违法行为才能说他有过错。你合法的，怎么能说他过错呢？法官就错在这里。文汇报本身不构成侵权，没有违法行，所以不能说有过错。

我讲的，其实也综合了前面几位老师讲的一些观点。如有不当，多多批评。谢谢大家。

汤啸天：我讲一个经典的例证。对作品的评论、批评，往往会涉及到对人品、对某个人的评价。恩格斯对歌德的评价。恩格斯在诗歌和散文中的“德国社会主义”一文中曾经对歌德做过批评性的评论，恩格斯支出，歌德有时非常伟大，有时极为渺小，有时是叛逆的，爱嘲笑，鄙视世界的天才，有时则是谨小慎微、事事知足、胸襟狭隘的庸人”。尽管恩格斯坦言他对歌德的评价绝不是从道德的党派的观点来责备，而只是从美学和历史的观点来责备他，我们并不是用道德的政治的或人的尺度来衡量他。这段话在马克思恩格斯论文学艺术第459页可以查到。不难设想，如果歌德如恩格斯说的“极为渺小”“谨小慎微”等词句贬低了他的人格，那么恩格斯也要站到被告席上。稍加比较，恩格斯用的“谨小慎微”、“胸襟狭隘的庸人”等词句，与郭庆祥所用的“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等词句只有不及而无过之。

律师代表：在各位老师面前我比较没有底气。其实大家非常清楚这个案子范曾认为他人格被贬低了，很愤怒，其实就是缘于他流水线作画这个底子被人揭出来了。揭出来以后，包括郭庆祥、其他人就觉得他这些画是不是会贬值。这才是本质的问题。他恼怒就是恼怒在这里。这是不是事实？有照片在。有没有PS过？法院没有认定。如果说照片是真实的，范曾在流水线作画，进而推出来范曾至少可以说不是像大家以为的那样作画。马蔚都(音)说，大家不要认为叫流水线作画就是不好，因为现在国画就是这么作画的，包括齐白石作画也是这样。我们普通人不知道，以为你做一幅画要呕心沥血，要创作多少年，你的画价值最起码是几十万，但你是流水线作画，一上午可能做出几千万的画出来。我们普通人的心里会有一个想法。照片出来以后，大家对范曾的评价的改变，是豁然开朗的，原来是这样作画的。就像达芬奇一样，达芬奇说他是洋品牌，你出口到外高桥保税区，再出来，从法律上说是进口，但你这个“进口货”，包装了之后让大家认为你是外国进口货。我觉得这个是范曾没法改变的。现在法院判决没有涉及他有没有流水线作画甚至没有说这个照片是真还是假的，反过来纠结在于郭庆祥对他的评论上。其实颠来倒去就那么几句，“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”。前面的照片，说范曾流水线作画，作为普通人也罢，对业内人士也罢，对范曾产生的另外一种想法，他顺理成章的进行了一些批评，包括逞能、虚伪，这个不是说没有根据的、平白无故的。这样层面的话，批评性的话，虚伪、逞能，是不是构成对他人格的侮辱呢？我觉得如果在上下文的基础上，把虚伪、逞能说成人格侮辱的话，这个标准实在立得太低了。任何评论都可能会栽到这个坑里去。因为中国汉语里，批评从比较弱的到比较强的词语，有揶揄、冷嘲热讽、洒够学等说法。如果范曾的忍耐能力这么低或者他认为虚伪这些词就足以对他人格构成侮辱的话，作为公众人物也罢，作为普通人也罢，这很难让人接受。作为媒体特别是文艺性评论需要一定文采才能吸引人。如果郭庆祥文章写完以后，在事实性描述里说他流水线操作以后说出一些非常干巴巴的话，说“你这样做是不对的”，普通的文艺评论、新闻报道是没法这样写的。如果每天我们拿一份报纸，没有讽刺、没有调侃、没有揶揄，弄到后来变成非常机械性的说“这样是不对的”“这样是不好的”，这些都是我们很难接受的。像“就像被挤了奶的山羊”，明显就不太好。一些比较有文采的说法，你很难说构成人格侮辱。比如说有个美国总统，自我感觉非常好，趾高气扬，被美国记者形容说“杜鲁门总统走起路来睾丸丁丁当当响”。你很难说对他形成人格侮辱。什么是人格侮辱？比如达芬奇CEO在新闻发布会上什么正面问题都不回答，就在那边不停的哭，拒绝回答，说自己有多少。底下的网民说，这简直是泼妇的行为。但如果说一般的评论、一般的评价说达芬奇CEO“哭得梨花带雨但什么问题都没有讲”，这并不构成人格侮辱，而只是一种文学化的说法，而且是媒体文艺报道包括学术报道里必须的。如果没有这样的语言的话，媒体也好，报纸也好，根本没法接受，像判决书一样，大家没法接受，就推翻了媒体的叙述语言途径了。

现在纠缠在使用“虚伪”、“逞能”这些语言构成侵权的话，那对形成人格侮辱定的标准太低了。如果以这个为一个标杆，媒体上非常有趣、好玩的、大家喜闻乐见的东西就没有了，会变得非常干巴巴。如果以这个为标准的话，太恐怖了。

主持人 傅鼎生：尽管还有许多想发言的，但时间不允许我们这么做。今天下午我们短短的时间内做了充分的发言。下午进行研讨的有文艺批评界的，也有新闻界的，还有法学界的，共同讨论一个问题。这个问题既涉及到文艺批评、学术争鸣，也涉及到损害赔偿、侵权责任。不知道“文艺批评、学术争鸣和名誉侵权是不是属于交叉学科，但我们今天研究却打破了以往的做法，有一个交叉性的研究。来自各个领域的对同一个问题—“界限”畅所欲言，各自发表了己见，而且研究得非常深入。深入的研究，是我们今天的一个成果。其他的我也不讲了。再次感谢冒着酷暑来到这里的专家学者、媒体同志，感谢我们的主办方，包括上海社会科学院新闻研究所、上海市法学会民法研究会，感谢法学会提供这么好的一个场所。

强  荧：今天下午四个小时的研讨非常不容易，而且质量非常高。结合了上海的一些顶级法学专家、新闻工作者以及媒体朋友，非常不容易，也提出了很多课题。实际上不仅仅是针对某一张报纸的某一个案件，其实是带有一种共性，也对今后我们社会主义法制建设、对新闻媒体的报道如何进行都有一种借鉴作用。这个形式很好。今天真的是非常有意义，而且开得非常完美。谢谢大家。